Banki — pokusa nadużycia

Masowa seku­ry­ty­za­cja dłu­gów, bez­pre­ce­den­sowe wspar­cie ze strony ban­ko­wo­ści cen­tral­nej, a zwłasz­cza sys­tem rezerw cząst­ko­wych, przy sto­sun­kowo dużym uprzy­wi­le­jo­wa­niu praw­nym sek­tora ban­ko­wego rodzi coraz czę­ściej pokusę nad­uży­cia. Spra­wia ona, że banki poży­czają chęt­niej niż wska­zuje na to prze­zor­ność, czy wręcz roz­są­dek.

Ryzyko?

Prze­ko­nane o swo­jej bez­kar­no­ści, zabez­pie­czone usta­wo­wymi fun­du­szami gwa­ran­cyj­nymi, a także tytu­łem egze­ku­cyj­nym nie wyma­ga­ją­cym nawet uzna­nia przez sąd, pol­skie banki podej­mują nie­kiedy ryzyko, któ­rego w żad­nym wypadku podej­mo­wać nie powinny. Mini­ma­li­za­cja odpo­wie­dzial­no­ści ze strony ban­ków dopro­wa­dziła do tego, że nie­które banki świa­do­mie i celowo udzie­lają poży­czek, które z góry są ska­zane na fia­sko. I nie cho­dzi tu wcale o zmowę mię­dzy wie­rzy­cie­lem a dłuż­ni­kiem. Naj­gor­sze jest jed­nak to, że z punktu widze­nia prawa jedy­nym win­nym takiej nie­fra­so­bli­wo­ści jest dłuż­nik. W sytu­acji zagro­że­nia jego nie­wy­pła­cal­no­ścią, czy ban­kruc­twa, odpo­wie­dzial­ność banku za „zły kre­dyt” jest prak­tycz­nie żadna. Jest to zja­wi­sko sza­le­nie groźne z gospo­dar­czego punktu widze­nia, bowiem koszty nie­fra­so­bli­wo­ści ban­ków pono­szą przed­się­biorcy, a jeśli prze­kra­czają one ich zdol­ność płat­ni­czą, prze­rzuca się je na podat­nika. Dla dobra całej gospo­darki nale­ża­łoby czym prę­dzej ban­kom to uświa­do­mić.
Teo­re­tycz­nie, pod­stawą sztuki ban­kier­skiej jest ostroż­ność i obo­wią­zek współ­dzia­ła­nia z klien­tem dla obni­że­nia jego zadłu­że­nia, gdy sytu­acja zewnętrzna lub wewnętrzna firmy dopro­wa­dziła do pogor­sze­nia się jej wypła­cal­no­ści. Nie­wy­pła­cal­ność jest w jed­na­ko­wym stop­niu pro­ble­mem dłuż­nika, co i wie­rzy­ciela. Nie­stety, pol­skie prawo, a zwłasz­cza orzecz­nic­two broni w takich sytu­acjach banki, nie dając dłuż­ni­kowi szansy na ochronę przed kre­dy­to­dawcą, który – nie tylko z moral­nego punktu widze­nia – powi­nien być prze­cież rów­nie zain­te­re­so­wany szu­ka­niem spo­so­bów wyj­ścia z kry­zysu, co dłuż­nik.
Usta­wo­dawca pol­ski trak­tuje bank jak insty­tu­cję uży­tecz­no­ści publicz­nej, która dłuż­ni­kowi pomaga nie­mal bez­in­te­re­sow­nie, a nie jak pod­miot wol­nego rynku, który na poży­cza­niu zara­bia i to kro­cie. U pod­łoża takiego sta­no­wi­ska leży prze­ko­na­nie, że banki poży­czają pie­nią­dze nale­żące do depo­zy­ta­riu­szy i prawo chro­niąc kre­dyt, chroni de facto ludz­kie oszczęd­no­ści. Błęd­ność tego poglądu obja­śnia Mur­ray Roth­bard w Taj­ni­kach ban­ko­wo­ści . W tzw. nowo­cze­snej ban­ko­wo­ści, gros pie­nię­dzy poży­cza­nych przez bank pocho­dzi z kre­acji, żeby nie powie­dzieć „z powie­trza”, a nie z depo­zy­tów czyli oszczęd­no­ści. O ile rozu­mieją to mniej rygo­ry­styczni wobec wie­rzy­ciela usta­wo­dawcy zachodni, o tyle pol­scy legi­sla­to­rzy mają wciąż problemy.

Rów­ność wie­rzy­ciela i dłużnika

Szkody ban­kowe, nie licząc przy­pad­ków kry­mi­nal­nych, są w rów­nym stop­niu winą banku, co i dłuż­nika. Rodzą się one naj­czę­ściej w sytu­acjach kiedy bank, będąc świa­domy tego, iż klient nie ma zdol­no­ści kre­dy­to­wej, nadal poży­cza mu pie­nią­dze, zwięk­sza­jąc swoje ryzyko i zaan­ga­żo­wa­nie. Prócz wyżej wymie­nio­nych przy­czyn o cha­rak­te­rze sys­te­mo­wym, powo­dem takiego stanu rze­czy może być: błędna kal­ku­la­cja, brak pro­fe­sjo­na­li­zmu, per­spek­tywa nad­zwy­czaj­nych zysków, czy wola mena­dże­rów chcą­cych rato­wać swoje roczne bonusy lub marzą­cych o awan­sie. W oba­wie przed upa­dło­ścią klienta, co mogłoby ujaw­nić nie­sprawne dzia­ła­nie banku, bank poży­cza poza gra­nice roz­sądku.
Zary­zy­kuję tezę, że gros przy­pad­ków złego kre­dytu można by unik­nąć, gdyby kie­row­nic­two banku przy­znało się zawczasu do błędu i roz­po­częło wspól­nie z zagro­żo­nym klien­tem, akcję ratun­kową. Nie muszę doda­wać, że pierw­szym kro­kiem takiej akcji powinna być odmowa dal­szego zadłu­ża­nia. Tak się nie dzieje, gdyż ujaw­nie­nie złego kre­dytu to plama na hono­rze, która ma nega­tywny wpływ na ocenę ze strony akcjo­na­riu­szy, nad­zoru ban­ko­wego, pro­wa­dzi do utraty pre­mii za dobrą pracę, a nie­kiedy nawet intrat­nego sta­no­wi­ska.
Pisze o tym m.in. Joseph Sti­glitz , ame­ry­kań­ski nobli­sta z eko­no­mii, przy oka­zji ana­lizy tzw. afery ENRON-u z 2000 roku. Zda­niem Sti­glitza pokusa nad­uży­cia (moral hazard) kre­dytu roz­wi­nęła się w tak zwa­nych „ban­kach uni­wer­sal­nych”, to jest tych, które poży­czały pie­nią­dze i jed­no­cze­śnie pro­wa­dziły ope­ra­cje na ryn­kach kapi­ta­ło­wych dla tego samego klienta, lub dla jego kon­ku­ren­tów. Firmy audy­tor­skie, które mają za zada­nie kon­tro­lo­wać pra­wi­dło­wość dzia­ła­nia banku i infor­mo­wać rynek finan­sowy oraz nad­zór ban­kowy o ade­kwat­no­ści wyso­ko­ści rezerw do podej­mo­wa­nego przez banki ryzyka, były zarówno audy­to­rami banku, jak i jego dorad­cami (lub dorad­cami klienta banku) i dość chęt­nie przy­my­kały oczy na jego nie­sto­sowne działania.

Nad­uży­cia

For­mal­nie, wła­dze banku odpo­wie­dzialne są wobec swo­ich akcjo­na­riu­szy, klien­tów, pośred­nio także wobec gwa­ran­tów i innych wie­rzy­cieli. Mimo iż usta­wo­dawcy kra­jów « sta­rej Unii » dość nie­chęt­nie sank­cjo­nują odpo­wie­dzial­ność ban­ków wobec ich dłuż­ni­ków, co jest zro­zu­miałe, gdyż rzą­dom znacz­nie bar­dziej zależy na dobrych sto­sun­kach z ban­kami, które je wspie­rają, niż z dłuż­ni­kami, napra­wia­niem szkód ponie­sio­nych przez przed­się­bior­stwa, a zawi­nio­nych przez banki, zajęło się unijne sądow­nic­two. W orzecz­nic­twie zachod­nim roz­wi­nęła się więc kon­cep­cja „nad­mier­nego kre­dytu”, „nad­uży­cia kre­dytu”, „nad­mier­nego wspo­ma­ga­nia finan­so­wego”, czy „inge­ro­wa­nia w zarzą­dza­nie cudzym przed­się­bior­stwem”. Prze­wi­duje ona, iż każde zawi­nie­nie powo­du­jące szkodę – czy to strony banku, czy innej osoby lub instu­tu­cji – wymaga jej napra­wie­nia (art. 415 pol­skiego Kodeksu Cywil­nego).
Z nad­mier­nym kre­dy­tem mamy do czy­nie­nia wtedy, gdy wyso­kość ban­ko­wego finan­so­wa­nia prze­kra­cza wyraź­nie zdol­ność płat­ni­czą dłuż­nika.
Pro­ce­dura udzie­le­nia kre­dytu prze­wi­duje spraw­dze­nie kon­dy­cji (due dili­gence) kre­dy­to­biorcy. Bank jest zobo­wią­zany wziąć pod uwagę realne moż­li­wo­ści spłaty kre­dytu przez klienta (zdol­ność kre­dy­towa). Decy­zja banku opiera się na pla­nie biz­ne­so­wym, nie­za­leż­nie od przed­sta­wia­nych przez kre­dy­to­biorcę gwa­ran­cji. Zasada ta jest sed­nem zawodu ban­kiera. Jeśli mimo to doszło do nie­wy­pła­cal­no­ści, któ­rej powo­dem jest nad­mierne (czy­taj: nie­fra­so­bliwe) kre­dy­to­wa­nie, odpo­wie­dzial­ność spada cał­ko­wi­cie na bank. Pod tym wzglę­dem orzecz­nic­two, tak euro­pej­skie, jak i ame­ry­kań­skie jest jed­no­znaczne, ska­zu­jąc banki za bra­nie nad­mier­nego ryzyka kre­dy­to­wego i to nawet w przy­padku, gdy dłuż­nik prze­ka­zał ban­kowi błędne, nie­au­dy­to­wane spra­woz­da­nia finan­sowe lub nie­re­alny plan biz­ne­sowy.
Podob­nie rzecz się ma w przy­padku nad­mier­nego wspo­ma­ga­nia finan­so­wego (abu­sive finan­cial sup­port), z czym mamy do czy­nie­nia wtedy, gdy bank kon­ty­nu­uje (powięk­sza) zadłu­ża­nie kre­dy­to­biorcy, mimo iż per­spek­tywa spła­ce­nia przez niego zobo­wią­zań jest nie­wielka (lub żadna) i brak jest akty­wów gwa­ran­tu­ją­cych wzrost pasy­wów. Dodat­kową odpo­wie­dzial­ność pono­szą banki, które świa­do­mie uchy­biają obo­wiąz­kowi infor­mo­wa­nia rynku o swo­jej sytu­acji firmy. Przy­kła­dowo, w orze­cze­niu fran­cu­skiego Sądu Kasa­cyj­nego z 19 listo­pada 2003 r., spółka Uni­Cre­dit została ska­zana za dopro­wa­dze­nia spółki Bach do sytu­acji braku akty­wów, co nastą­piło w wyniku jej nad­mier­nego wspo­ma­ga­nia finan­so­wego. Podobne sta­no­wi­sko repre­zen­tują sądy ame­ry­kań­skie, zwłasz­cza w obli­czu pro­ce­dury ban­kru­cyj­nej. Trudno uwie­rzyć, ale nawet w pro­ce­sie kie­row­nic­twa ENRON-u nie­fra­so­bli­wość ze strony ban­ków była dla tych pierw­szych oko­licz­no­ścią łago­dzącą.
W Pol­sce naj­częst­szą bolączką w rela­cji bank – dłuż­nik jest inge­ro­wa­nie banku w zarzą­dza­nie zagro­żo­nym przed­się­bior­stwem. Wpraw­dzie wie­rzy­ciel ma prawo i obo­wią­zek wglądu w sytu­ację dłuż­nika, a nawet pro­wa­dze­nia z nim kon­sul­ta­cji zmie­rza­ją­cych do wyj­ścia z trud­no­ści, nie ozna­cza to wcale utraty suwe­ren­no­ści przez tego ostat­niego. Bank kre­dy­tu­jący firmę poza gra­nice roz­sądku może stać się de facto jej zarządcą, a tym samym odpo­wia­dać za sytu­ację, w któ­rej się ona znaj­duje. Dzieje się tak, gdy wpływa on na sprawy swo­jego klienta, bądź wywiera pre­sję (groźby, ulti­ma­tum) na jego orga­nach decy­zyj­nych. Z takim dzia­ła­niem mamy do czy­nie­nia szcze­gól­nie wtedy, gdy bank – poprzez swoje decy­zje — dąży do depre­cja­cji war­to­ści ryn­ko­wej zadłu­żo­nej firmy. Tak się nie­stety dzieje w Pol­sce czę­sto i jest to wręcz pod­ręcz­ni­kowy przy­pa­dek inge­ro­wa­nia w zarzą­dza­nie cudzym przedsiębiorstwem.

Odpo­wie­dzial­ność

Według nowego fran­cu­skiego i wło­skiego prawa ban­ko­wego, odszko­do­wa­nie ze strony banku za wymie­nione powy­żej dzia­ła­nia, sięga war­to­ści jego zaan­ga­żo­wa­nia. W przy­padku, gdy bank działa w złej wie­rze, może je nawet prze­wyż­szać. Jeżeli sytu­acja pro­wa­dzi do upa­dło­ści, wtedy nie tylko były wła­ści­ciel i syn­dyk, ale rów­nież inni wie­rzy­ciele i porę­czy­ciele mają tytuł do pod­ję­cia dzia­łań unie­waż­nia­ją­cych udzie­lone porę­cze­nia i docho­dze­nia od banku sto­sow­nych odszko­do­wań. Może rów­nież dojść do unie­waż­nie­nie umowy kre­dy­to­wej, czyli do przy­wró­ce­nia stanu praw­nego sprzed kon­traktu; kre­dy­to­biorca musi spła­cić kre­dyt, zaś bank zobo­wią­zany jest zwró­cić odsetki i pro­wi­zje. Orzecz­nic­two ewo­lu­uje jed­nak w kie­runku utrzy­ma­nia waż­no­ści umowy kre­dy­to­wej przy anu­lo­wa­niu odse­tek, co jest jesz­cze bar­dziej korzystne dla kre­dy­to­biorcy, który ma wię­cej czasu na spła­ce­nie kre­dytu.
W Sta­nach Zjed­no­czo­nych i w Euro­pie, zwłasz­cza po afe­rach Par­ma­lat i ENRON, decy­zje sądów dopro­wa­dziły do zmiany prawa upa­dło­ścio­wego. Obec­nie orzecz­nic­two roz­wija się pod wpły­wem słyn­nego ame­ry­kań­skiego „Chap­ter 11”. Kodeks upa­dło­ściowy Sta­nów Zjed­no­czo­nych pozwala przed­się­bior­stwom, które są w trud­nej sytu­acji (lub w sta­nie nie­wy­pła­cal­no­ści), na schro­nie­nie się przed ban­kiem pod skrzy­dła sądu i pro­wa­dze­nie dzia­łań reor­ga­ni­za­cyj­nych. Zachód zro­zu­miał, że w nowo­cze­snej gospo­darce trzeba uni­kać nie­po­trzeb­nych upa­dło­ści, gdyż przy­no­szą one wię­cej szkód, niż wyno­szą pro­ble­ma­tyczne czę­sto straty ban­ków. U pod­łoża takiego orzecz­nic­twa leży libe­ralna zasada rów­no­ści pod­mio­tów.
Pol­skie prawo, w tym kodeks cywilny i prawo ban­kowe dają solidną pod­stawę do moż­li­wo­ści adap­ta­cji tych roz­wią­zań, wymaga to jed­nak zmiany men­tal­no­ści i zaprze­sta­nia trak­to­wa­nia ban­ków jak „świę­tych krów”, sto­ją­cych ponad inte­re­sami oby­wa­teli i całej gospodarki.

Jan M. Fijor
„różne” 2006-11-15